CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA DE UNA MENOR A FAVOR UNO DE LOS PROGENITORES DEBE HACERSE DE MANERA GRADUAL

Asunto: Amparo directo en revisión 2710/20171 Ministro Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Secretario de Estudio y Cuenta: José Ignacio Morales Simón Antecedentes: El asunto derivó de un juicio de divorcio incausado, mismo que al decretarse, se determinó la guarda y custodia provisional de la menor que procrearon en favor de la madre, estableciéndose un régimen de visitas y convivencias supervisadas con el padre, ya que en su momento la madre de la menor argumentó que aquél ejercía violencia familiar y consumía drogas, así como que su hija refirió que había sufrido un abuso sexual por parte de su abuelo paterno. No obstante, desde junio de 2013, fecha en la que se estableció el régimen de convivencias, la madre no presentó a la menor en diversas ocasiones. Ante ese hecho, el padre solicitó la modificación de las medidas provisionales decretadas ya que, a su juicio, no había razón para que fueran supervisadas, pues dificultaban mucho que él pudiera tener una relación con su hija. Así, seguida la secuela procesal, se estableció un régimen de visitas y convivencias libres, consistente en el que el padre de la menor la recogería en el Centro de Convivencia Familiar todos los martes y jueves en la tarde y la devolvería al día siguiente en la mañana; asimismo, que se quedaría con ella un fin de semana cada 15 días y pasarían juntos la mitad de cada periodo vacacional; lo anterior, toda vez que se determinó que el progenitor no era generador de violencia y no consumía drogas y que el abuelo paterno no había abusado sexualmente de su nieta, por lo que ésta no corría ningún riesgo de convivir con ellos libremente. Sin embargo, la madre también incumplió con dicho régimen de convivencias, por lo que el padre requirió a las autoridades para que la conminaran a cumplirlo. Para 2014, el padre interpuso, por sí y en nombre de su hija, un incidente de modificación de guarda y custodia, señalando que la madre le había negado el derecho de convivir con él, lo cual vulneraba el superior interés de la menor. Dicho incidente se declaró infundado, por lo que el progenitor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en el sentido de revocar la sentencia recurrida y declarar procedente el cambio de guarda y custodia de la menor a favor del padre e incluso se condenó a la madre al pago de una pensión alimenticia. Inconforme, la madre de la menor promovió juicio de amparo directo alegando que no existían elementos para el cambio de guarda y custodia, así como que no se respetó el interés superior de la menor y que ella no alienó, condicionó o intimidó a su hija para que no se desarrollaran las convivencias. *Funcionario adscrito a la Dirección General de Casas de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1 A la fecha de la elaboración del documento no se había publicado el engrose respectivo. - 2 - Por su parte, el padre también promovió un diverso juicio de amparo directo en el que alegó que la Sala de apelación debió haber suspendido la patria potestad de la madre sobre su menor hija. El Tribunal Colegiado de Circuito que conoció de tales asuntos, negó el amparo a la madre, al considerar que las insistencias de ésta a las convivencias conllevaban la intención de distanciar a la menor de su padre, quien no cometió ninguna agresión en contra de su hija y que si se dieron convivencias supervisadas fue porque la quejosa imputó al padre situaciones de violencia sexual por parte del abuelo paterno sin que existiera prueba alguna, además de que es un deber de quien ejerce la guarda y custodia respetar el derecho de la menor para convivir con su otro progenitor y al no haberlo hecho así, se vulneró el interés superior de la niña. Por ende, el Tribunal Colegiado estimó que al haberse acreditado la violencia familiar que la quejosa ejerció sobre la menor, consistente en alejarla de su padre, se justificaba la necesidad de que fuera este último quien ejerciera la guarda y custodia. Por otro lado, dicho órgano jurisdiccional concedió el amparo al padre para el efecto de que la Sala responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y dictara otra en la que reiterara lo relativo al cambio de guarda y custodia y además: (i) resolviera sobre el régimen de convivencias entre la menor y su madre; (ii) determinara la forma y el lugar en los que se deberá llevar a cabo el tratamiento a la niña a fin de reparar los daños ocasionados por la conducta de su madre; y (iii) determinara que la menor tiene derecho a que se le designe un tutor interino en caso de cualquier conflicto de interés entre ella y sus padres. Inconforme con la resolución en donde le fue negado el amparo, la madre de la niña interpuso recurso de revisión en el que alegó que la interpretación efectuada por el Tribunal Colegiado violaba lo dispuesto en la Declaración de los Derechos del Niño y la Constitución Federal; así como los principios pro persona y el de progresividad. Resolución: La Primera Sala destacó que en diversos precedentes ha establecido que para tomar decisiones respecto a la guarda y custodia, debe utilizarse un estándar de riesgo, según el cual, debe tomarse la decisión que genere la menor probabilidad de que los menores sufran daños. En consecuencia, se destacó que en los juicios en los que directa o indirectamente se ven involucrados los derechos de los menores, el interés superior de éstos le impone a los juzgadores la obligación de resolver la controversia puesta a su consideración atendiendo a lo que es mejor para el niño. Por otro lado, la Sala precisó que la convivencia con ambos progenitores es fundamental para el desarrollo de los menores, por lo que en un escenario de ruptura familiar, los Tribunales deben garantizar que se lleven a cabo dichas convivencias. Para ello se destacó que a pesar de la importancia de asegurar las convivencias, los tribunales no deben decretar el cambio de guarda y custodia sin antes haber intentado por otros medios que éstas se lleven a cabo, pues lo ideal es que las convivencias se efectúen sin necesidad de decretar el cambio, pero si ya existen diversos requerimientos, apercibimientos y órdenes, como sucede en el caso, y la madre sigue sin presentar a la menor, se debe estimar que conservar el estado de cosas implicaría que la niña no convivirá con su padre; por ende, la Primera Sala consideró que lo más benéfico para la menor es que se cambie la guarda y custodia para que pueda convivir con ambos padres, lo cual además es proporcional. No obstante, en suplencia de queja, la Primera Sala hizo notar que un cambio súbito y radical, tal como lo decretó la Sala responsable y convalidó el Tribunal Colegiado, es innecesario y demasiado intrusivo en la vida de la menor; consecuentemente, resolvió revocar la sentencia recurrida y conceder el amparo a la madre para el efecto de que la responsable deje insubsistente reclamada y dicte otra en la que: - 3 - 1. Reitere que es necesario decretar el cambio de guarda y custodia de la menor en favor del padre. 2. Establezca que dicho cambio debe llevarse a cabo de manera gradual, para lo cual, deberá escuchar a la menor respecto a la forma en la que ella considera que dicho cambio le afectaría menos y, de acuerdo a las circunstancias y a la madurez de la menor, determine de manera fundada y motivada sobre el plazo y la forma en la que se irá haciendo progresivamente el cambio hasta que el padre ejerza completamente la guarda y custodia sobre la niña y comience a aplicar el régimen de visitas y convivencias entre ésta y su madre. El asunto se resolvió por mayoría de tres votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. La Ministra Norma Lucía Piña Hernández votó en contra del proyecto y el Ministro José Ramón Cossío Díaz no votó por encontrarse impedido en el asunto. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Dirección General de Casas de la Cultura Jurídica Dirección de Normatividad y Crónicas 16 de Septiembre No. 38, Mezzanine, Col. Centro, C.P. 06000. Ciudad de México